Jurisprudentie
BG5053
Datum uitspraak2009-01-30
Datum gepubliceerd2009-01-30
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC07/186HR
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2009-01-30
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC07/186HR
Statusgepubliceerd
Indicatie
Arbeidsrecht. Terugvordering door werkgever van aan werknemer verstrekte lening; bewijslast; getuigenbewijs, geen beperkte bewijskracht partij-getuige bij tegenbewijs; positieve devolutieve werking van het appel; verwijzingsinstructie.
Conclusie anoniem
C07/186HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 14 november 2008
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerster]
Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of het hof, dat een van de eerste rechter afwijkend bewijsoordeel heeft gegeven, op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog een oordeel had behoren te geven over de bewijslastverdeling.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Eiser in cassatie (hierna: de werknemer) is van 1 juni 1992 tot 1 maart 2001 in dienst geweest van verweerster in cassatie (hierna: de werkgeefster) in de functie van projectleider.
1.1.2. In het jaar 2000 heeft een aannemer, [A], verbouwingswerkzaamheden verricht in en aan de woning van de werknemer. De aannemer heeft voor deze werkzaamheden facturen toegezonden aan de werkgeefster, die deze facturen heeft voldaan tot een totaalbedrag van (omgerekend in euro's) € 18.089,30.
1.2. Op 11 december 2003 heeft de werkgeefster de werknemer gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en betaling gevorderd van € 18.019,30, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Aan haar vordering heeft de werkgeefster samengevat ten grondslag gelegd dat zij dit bedrag in 2000 op diens verzoek aan de werknemer heeft voorgeschoten, ten behoeve van een verbouwing in de woning van de werknemer. De werkgeefster heeft deze afspraak aangemerkt als een overeenkomst van geldlening: volgens afspraak zou het geleende bedrag worden verrekend met door de werknemer te ontvangen tantièmes. Nu de werknemer sinds 1 maart 2001 niet langer bij de werkgeefster in dienst is en dus geen tantièmes meer ontvangt, is hij volgens de werkgeefster gehouden tot terugbetaling van het geleende bedrag.
1.3. De werknemer heeft tot verweer aangevoerd dat de werkgeefster hem reeds in 1997 had toegezegd dat hij, naast zijn vaste maandsalaris en de `gewone' jaarlijkse winstuitkering voor het personeel, een extra tantième zou ontvangen. Over 1997 zou dit extra tantième zijn afgerekend doordat de werkgeefster de kosten van een C.V.-ketel van de werknemer voor haar rekening nam. Over de jaren 1998, 1999 en begin 2000 zouden de extra tantièmes zijn opgelopen tot in totaal f 40.000,- (€ 18.151,21)(2). Volgens de werknemer hebben partijen in de loop van 2000 afgesproken dat de werkgeefster aan de aannemer de opdracht zou geven tot de verbouwing van de woning van de werknemer en de daarop betrekking hebbende facturen zou betalen, waarmee de tot dat tijdstip door de werkgeefster aan de werknemer verschuldigde extra tantièmes zouden zijn voldaan. De werknemer betwistte dan ook de door de werkgeefster gestelde geldlening(3). In reconventie vorderde de werknemer betaling van achterstallig loon (winstuitkering en vakantiegeld), vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente(4).
1.4. Bij vonnis van 17 maart 2004 heeft de rechtbank de zaak, als betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst, verwezen naar de sector kanton, zittingsplaats Tiel. De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast. In het tussenvonnis van 15 november 2004 heeft de kantonrechter als de kern van het geschil beschouwd: of het bedrag, dat in 2000 met de verbouwing was gemoeid, door de werkgeefster is betaald uit door de werknemer in de voorgaande jaren verdiende maar niet aan hem uitbetaalde tantièmes, dan wel dit bedrag aan de werknemer is verstrekt in de vorm van een (aan de werkgeefster terug te betalen) geldlening. De kantonrechter heeft als vaststaand aangenomen dat sprake is van een door de werkgeefster aan de werknemer verstrekte lening, tenzij zou komen vaststaan dat de betaling is verricht in verband met door de werknemer verdiende en nog niet uitbetaalde tantièmes. Om die reden heeft de kantonrechter aan de werknemer te bewijzen opgedragen dat de werkgeefster in de jaren 1998 en 1999 tantième aan hem heeft toegekend, maar de aldus toegekende bedragen niet aan hem heeft uitbetaald.
1.5. Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij vonnis van 25 januari 2006 beslist dat de werknemer het verlangde bewijs heeft geleverd. De kantonrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen tot een bedrag van € 2.051,49 met wettelijke rente.
1.6. De werkgeefster heeft bij het gerechtshof te Arnhem hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 25 januari 2006, voor zover in conventie gewezen. Bij arrest van 20 februari 2007 heeft het hof dat vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de werknemer veroordeeld tot betaling van € 18.039,30, vermeerderd met wettelijke rente. Anders dan de kantonrechter was het hof van oordeel dat de werknemer het van hem verlangde bewijs niet heeft geleverd.
1.7. Namens de werknemer is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen de werkgeefster is in cassatie verstek verleend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Middel I bevat een reeks klachten over het impliciete oordeel dat op de werknemer de bewijslast rust en over het uitdrukkelijke oordeel (in rov. 5.8 van het arrest) dat de werknemer in dat geval als partijgetuige dient te gelden. De klachten houden achtereenvolgens in:
a. het hof heeft miskend dat de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) ten aanzien van een door haar gesteld feit rust op de partij die beroep doet op het rechtsgevolg van dat feit, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit (art. 150 Rv);
b. het hof heeft miskend dat de verwerende partij niet de bewijslast heeft van de feiten die hij stelt ter motivering van zijn betwisting;
c. het hof heeft miskend dat de regel dat de verklaring van een partij omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs te haren voordele kan opleveren, alleen geldt ten aanzien van feiten, waarvan die getuige tevens partij de bewijslast heeft;
d. het hof heeft miskend dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult;
e. indien het hof de voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, heeft het hof niet of onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast;
f. indien het hof de voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan essentiële stellingen van de werknemer.
2.2. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vooraf verdient opmerking dat van een geldlening ook sprake kan zijn in het geval dat de uitlener een geldsom aan een derde heeft betaald met het oog op het leveren van goederen of diensten door deze aan de lener, op basis van een met de lener gemaakte afspraak dat die dit bedrag zal terugbetalen (kort gezegd: in het geval van voorschieten van een geldsom door betaling daarvan aan een schuldeiser van de lener)(5).
2.3. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat, indien de rechter in hoger beroep een of meer grieven van de oorspronkelijk eisende partij gegrond bevindt, hij niet meteen de vordering toewijst. De rechter in hoger beroep behoort eerst te onderzoeken of er nog verweren zijn die aan toewijzing van het gevorderde in de weg staan en die niet in de loop van het geding ondubbelzinnig zijn prijsgegeven(6). Daarbij was het hof niet gebonden aan het tussenvonnis van de kantonrechter: de rechtsstrijd in hoger beroep was beperkt tot de vordering in conventie, maar niet verder dan dat. In de woorden van de Hoge Raad:
"Indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, dient het hof ook zonder debat tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw te bezien."(7)
Nu het hof de grieven van de werkgeefster tegen het eindvonnis van de kantonrechter gegrond achtte en tot een andere bewijsbeslissing kwam, lag de vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering in conventie weer helemaal open.
2.4. De werkgeefster heeft haar vordering in conventie gebaseerd op de door haar gestelde geldlening. De werknemer heeft die gestelde geldlening betwist en daarbij het argument gebruikt dat hij, ingevolge de eerder gemaakte afspraak, in 2000 recht had op extra tantièmes over de jaren 1998, 1999 en begin 2000. Volgens de werknemer zou de werkgeefster de opdracht aan de aannemer geven en diens facturen betalen bij wijze van voldoening van die schuld van de werkgeefster aan de werknemer.
2.5. Aldus was er sprake van het tegenspreken van de stelling van de werkgeefster (een zgn. "neen, want..."-verweer) en niet van een bevrijdend verweer (een zgn. "ja, maar..."-verweer). Volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling lag het op de weg van de werkgeefster om de door haar gestelde, doch gemotiveerd door de werknemer betwiste, overeenkomst van geldlening te bewijzen; zie art. 150 Rv. Het hof heeft niet vastgesteld dat uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
2.6. Hoe is het van deze hoofdregel afwijkende oordeel van de kantonrechter en het hof dan te verklaren? De door de kantonrechter gebezigde woorden "als vaststaand" wekken bij mij het vermoeden dat de kantonrechter de stellingen van de werknemer heeft willen splitsen in een gedeeltelijke erkenning en een gedeeltelijke ontkenning van de stellingen van de werkgeefster. De kantonrechter heeft mogelijk bedoeld dat tussen partijen in confesso is dat de werkgeefster de facturen van de aannemer zou betalen om langs die weg aan haar verplichting jegens de werknemer te voldoen m.b.t. het extra tantième. In die redenering zou alleen nog behoeven te worden onderzocht of de stelling van de werknemer juist is, dat ook over voorgaande jaren een extra tantième aan hem is toegezegd en niet uitbetaald.
2.7. Als het hof zich bij een dergelijke gedachtegang van de kantonrechter heeft willen aansluiten, geeft het thans bestreden oordeel niettemin blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling. Grondslag van de vordering was immers de door de werkgeefster gestelde geldlening (hier te lezen als: het betalen van de rekening van de aannemer op basis van een met de werknemer gemaakte afspraak dat deze het bedrag aan de werkgeefster zal terugbetalen). Wanneer de werknemer de gestelde afspraak tot terugbetaling ontkent, wordt daarmee de grondslag van de vordering tot terugbetaling bestreden en kan niet, althans niet zonder nadere motivering, worden volgehouden dat de grondslag van de vordering gedeeltelijk tussen partijen vaststaat(8). Het middel slaagt om deze redenen.
2.8. Indien het oordeel van het hof in die zin wordt gelezen dat de bewijslast op de werknemer rustte, behoeft de klacht over rov. 5.8 geen afzonderlijke bespreking meer. In dat geval heeft het hof de werknemer kunnen beschouwen als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv.
2.9. Indien het oordeel van het hof in die zin wordt gelezen dat het van oordeel is dat de bewijslast op de werkgeefster rust en dat de werkgeefster voldoende bewijs heeft geleverd om de gestelde lening als vaststaand te beschouwen behoudens door de werknemer te leveren tegenbewijs en dat de werknemer geen tegenbewijs heeft geleverd, geldt het volgende. In dit veronderstelde geval gaat het niet om door de werknemer te bewijzen feiten, maar om door de werknemer te leveren tegenbewijs. In dat veronderstelde geval is de regel van art. 164 lid 2 Rv niet van toepassing en zou het hof deze regel in rov. 5.8 ten onrechte hebben toegepast(9).
2.10. Middel 2 is kennelijk subsidiair voorgesteld, voor het geval dat de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat een incidenteel appel van de werknemer tegen het tussenvonnis van de kantonrechter nodig was om de bewijslastverdeling aan het oordeel van het hof te onderwerpen. De klacht komt hierop neer dat in de memorie van antwoord een grief tegen de bewijslastverdeling besloten lag, waar de werknemer nadrukkelijk zijn verweer heeft gehandhaafd tegen de vordering van de werkgeefster op grond van een geldlening.
2.11. Hiervoor kwam al aan de orde dat een incidenteel appel tegen het tussenvonnis van de kantonrechter in dit geval niet nodig was om ook de bewijslastverdeling aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Indien het eerste middel slaagt, behoeft het tweede middel geen bespreking meer.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 4 en 5.2 van het bestreden arrest, in samenhang met het tussenvonnis van de kantonrechter onder 2.1 - 2.4.
2 Zie voor een specificatie: MvA onder 14.
3 CvA conventie/CvE reconventie, nrs. 3, 5, 6 en 27.
4 De vordering in reconventie is tot het bedrag van de hoofdsom, € 2.051,49, door de werkgeefster erkend: zie rov. 3.3 van het tussenvonnis in eerste aanleg.
5 HR 13 juni 2008, NJ 2008, 336.
6 Zie over de devolutieve werking van het hoger beroep in het algemeen: H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2004, hoofdstuk 3 en i.h.b. nrs. 61 en 76; Snijders/Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2003, nrs. 219 - 225; F. Hovens, Het civiele hoger beroep, Deventer: Kluwer 2005, blz. 229 e.v.
7 HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282 m.nt. HJS; HR 1 november 2002, NJ 2005, 281 m.nt. HJS onder nr. 282; HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 m.nt. HJS.
8 In zijn conclusie voor HR 25 november 1994, NJ 1995, 271 (alinea 2.15) waarschuwde de A-G Asser reeds voor het risico dat het splitsen van bepaalde feitelijke elementen van het verweer ten nadele van de gedaagde leidt tot een verkeerde verdeling van het bewijsrisico.
9 HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 m.nt. DA; HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176.
Uitspraak
30 januari 2009
Eerste Kamer
Nr. C07/186HR
EV/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Verweerster] heeft bij exploot van 11 december 2003 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 18.019,30, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
[Eiser] heeft de vordering bestreden en een vordering in reconventie ingediend.
De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de sector kanton, zittingsplaats Tiel. De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast en [eiser] tot bewijslevering toegelaten, speciaal voor het doen horen van getuigen. Bij eindvonnis van 25 januari 2006 heeft de kantonrechter in conventie de vordering afgewezen en in reconventie [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.051,49 met wettelijke rente.
Tegen het eindvonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 20 februari 2007 heeft het hof het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tegen bewijs van kwijting aan [verweerster] een bedrag te betalen van € 18.039,30, vermeerderd met de wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Deze zaak betreft, voorzover in cassatie nog van belang, een vordering van [verweerster] op haar voormalige werknemer [eiser]. Deze was van 1 juni 1992 tot 1 maart 2001 bij [verweerster] in dienst. In het jaar 2000 heeft een aannemersbedrijf, [A] te [plaats], verbouwingswerkzaamheden verricht in en aan de woning van [eiser]. De aannemer heeft daarvoor facturen gezonden aan [verweerster] die laatstgenoemde heeft voldaan tot een bedrag van ƒ 39.863,58, dat is omgerekend € 18.089,30.
3.2 In de onderhavige procedure vordert [verweerster] € 18.019,30 van het betaalde bedrag van [eiser] terug. Zij legt aan die vordering ten grondslag dat zij op verzoek van [eiser] het betaalde in de vorm van een lening aan hem heeft voorgeschoten. Het verweer van [eiser] tegen deze vordering houdt in dat van een lening geen sprake is maar dat [verweerster] dit bedrag aan hem verschuldigd was omdat zij hem extra tantièmes heeft toegekend die niet zijn uitbetaald.
3.3.1 In eerste aanleg heeft de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 15 december 2004 in rov. 4.2 als vaststaand aangenomen "dat er sprake is van een door [verweerster] aan [eiser] verstrekte lening tot een bedrag van € 18.039,30, tenzij komt vast te staan dat de betaling door [verweerster] is verricht in verband met door [eiser] inverdiende, maar niet uitbetaalde tantième". De kantonrechter heeft [eiser] bij dat vonnis opgedragen te bewijzen "dat [verweerster] in de jaren 1998 en 1999 tantième aan hem heeft toegekend, maar de aldus toegekende bedragen niet aan hem heeft uitbetaald".
3.3.2 Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 25 januari 2006 geoordeeld, kort gezegd, dat op grond van de getuigenverklaringen is komen vast te staan dat [verweerster] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden met bijlevering van materialen in en aan het huis van [eiser] en dat de factuur voor die werkzaamheden en materialen door [verweerster] is betaald omdat [verweerster] daarmee de tantième kon verrekenen die zij alsnog moest betalen aan [eiser]. Dat [eiser] in zijn bewijsopdracht was geslaagd had, aldus de kantonrechter, tot gevolg dat een deugdelijke grondslag (terugbetalen restant lening) aan de vordering van [verweerster] ontbrak en dat de vordering daarom werd afgewezen.
3.4 In rov. 5.4 van het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat [verweerster] geen grieven heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis van 15 december 2004 en dat dit meebrengt dat het hof is gebonden aan de door de kantonrechter geformuleerde bewijsopdracht, en in rov. 5.5 dat de enige grief van [verweerster] is gericht tegen de bewijswaardering door de kantonrechter in het bestreden eindvonnis. Alvorens tot een herwaardering van de getuigenverklaringen te komen, heeft het hof in rov. 5.8 vooropgesteld dat op grond van art. 164 Rv. een door een partij als getuige afgelegde verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs en dat [eiser], in verband met het door hem te leveren bewijs, als partijgetuige dient te worden aangemerkt, waarmee, naar ook blijkt uit de laatste zin van rov. 5.15, het hof kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat ten aanzien van de getuigenverklaring van [eiser] de zojuist genoemde beperking van de bewijskracht geldt.
Na een herwaardering van de verschillende getuigenverklaringen kwam het hof in rov. 5.18 tot het oordeel dat [eiser] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd en dat de grief slaagt, waarop het hof liet volgen:
"Dit betekent, dat als vaststaand moet worden aangenomen - daarover zijn partijen het eens -, dat sprake is van een door [verweerster] aan [eiser] verstrekte lening tot een bedrag van € 18.039,30".
Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en [eiser] alsnog veroordeeld laatstgenoemd bedrag met rente te betalen.
3.5.1 In middel 1 liggen de volgende klachten besloten.
Indien het hof de - in hoger beroep noch door [verweerster] noch door [eiser] bestreden - bewijsopdracht van de kantonrechter aldus heeft opgevat dat op [eiser] de bewijslast in de zin van art. 150 Rv. rustte ten aanzien van zijn verweer tegen de vordering van [verweerster], kort gezegd, dat de betaling van de facturen strekte ter verrekening van de extra tantièmes die [eiser] waren toegezegd maar niet waren uitbetaald, is die uitleg onbegrijpelijk. De bewijsopdracht van de kantonrechter kan immers niet anders worden begrepen dan dat op [verweerster] ter zake van de door haar gestelde geldlening volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast in de zin van bewijsrisico rustte en was blijven rusten, maar dat het aan [eiser] was tegenbewijs te leveren.
Indien het hof de bewijsopdracht wèl in deze zin heeft verstaan, heeft het miskend dat de door art. 164 lid 2 voorgeschreven beperking van de bewijskracht niet op de door [eiser] als partijgetuige in het kader van zijn tegenbewijslevering afgelegde verklaring van toepassing is, aldus het middel.
3.5.2 Deze klachten slagen. Hetgeen de kantonrechter in rov. 4.2 van zijn tussenvonnis van 15 december 2004 heeft overwogen, zoals hiervoor in 3.3.1 aangehaald, dient, mede in het licht van de hiervoor in 3.3.2 aangehaalde overweging van de kantonrechter in zijn eindvonnis dat het slagen van [eiser] in zijn bewijsopdracht tot gevolg had dat een deugdelijke grondslag (terugbetalen restant lening) aan de vordering van [verweerster] ontbrak en dat de vordering daarom werd afgewezen, als volgt te worden begrepen. Op [verweerster] rust de bewijslast ter zake van de door haar aan haar vordering ten grondslag gelegde geldlening. Deze geldlening dient als vaststaand te worden aangenomen, behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs, daarin bestaande dat hij zijn stelling, dat [verweerster] de betalingen van de facturen had gedaan ter verrekening van de extra tantièmes die [eiser] waren toegezegd maar niet uitbetaald, diende te bewijzen door meer in het bijzonder te bewijzen dat [verweerster] in de jaren 1998 en 1999 tantième aan hem heeft toegekend, maar de aldus toegekende bedragen niet aan hem heeft uitbetaald.
Indien het hof, dat zich blijkens rov. 5.4 gebonden achtte aan de bewijsopdracht van de kantonrechter en daarmee kennelijk ook aan diens oordeel aangaande de bewijslastverdeling, dat oordeel anders heeft opgevat dan hiervoor is aangeduid, is zulks zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Heeft het hof echter de bewijsopdracht wèl opgevat als een opdracht tot het leveren van tegenbewijs, dan heeft het ten onrechte het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv. toegepast op de verklaring die [eiser] als getuige heeft afgelegd, aangezien die bepaling niet van toepassing is op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert (zie onder meer HR 7 april 2000, nr. C98/230, NJ 2001, 32).
3.6 Middel 2 betoogt in de kern dat het hof onbegrijpelijkerwijs in de memorie van antwoord van [eiser] in appel geen incidentele grief van [eiser] tegen de bewijslastverdeling door de kantonrechter heeft gelezen. Dit betoog faalt reeds omdat het hof alleszins begrijpelijk een dergelijke grief niet in die memorie besloten heeft geacht, hetgeen te meer begrijpelijk is indien in aanmerking wordt genomen dat [eiser] in middel 1 onder 6 stelt dat hij geen grief heeft gericht tegen het oordeel dat de kantonrechter hem heeft belast met het bewijs van de tantième.
3.7 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen.
Met het oog op de beoordeling van het bewijs na verwijzing wordt het volgende aangetekend. De rechter naar wie het geding wordt verwezen, zal toepassing hebben te geven aan de regel dat, indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, het hof ook zonder debat in hoger beroep tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw dient te bezien (HR 11 juni 2004, nr. C03/025, NJ 2005, 282). In dat kader dient de verwijzingsrechter tevens alsnog te onderzoeken of, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, de door [verweerster] aan haar vordering ten grondslag gelegde geldlening vaststaat behoudens het aan [eiser] opgedragen tegenbewijs, te meer nu de kantonrechter dat oordeel niet van enige motivering heeft voorzien en een dergelijk oordeel niet zonder meer voor de hand ligt wanneer in aanmerking wordt genomen dat op [verweerster], gelet op de hoofdregel van bewijslastverdeling in art. 150 Rv., de bewijslast, in de zin van bewijsrisico, rust ten aanzien van de feitelijke grondslag van haar vordering.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 20 februari 2007;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 611,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 januari 2009.
